Absolución de las autoridades Mapuche y negación del derecho indígena

Absolución de las autoridades Mapuche y negación del derecho indígena

“Se resuelve: I- Absolver de culpa y cargo a Florentino Arsenio Nahuel, Roberto Oscar Ñancucheo, Martín Velásquez y Fidel Pintos, de circunstancias personales ya relacionadas, de los delitos de turbación en la posesión o tenencia de un inmueble con violencia o amenazas (tres hechos) en concurso real (arts. 181 tercer supuesto y 55 del código penal); que se les imputara en perjuicio de la empresa Pionner Natural Resource”, fue el párrafo más esperado por los mapuche que escuchaban la lectura de la sentencia.

Por Hernán Scandizzo ((i))

Un fallo favorable era previsto en parte por los mapuches, ya que de los testimonios de imputados y testigos durante la audiencia parecían no surgir elementos condenatorios. Al menos ese comentario circulaba la noche del 11 de junio en la puerta de la Cámara Penal al finalizar la audiencia. Pero nadie se animaba a ser categórico en su afirmación, todos hablaban con cautela, y dubitativos especulaban en torno a cómo sería fundamentada una sentencia absolutoria. Existía la posibilidad de que los magistrados se ajustaran estrictamente a la letra del Código Penal y obviaran el derecho indígena: los imputados resultaban favorecidos pero la peleada legislación seguiría durmiendo en la biblioteca del olvido. En parte esto no fue así, el presidente del Tribunal, Héctor Manchini, mencionó en su voto el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, el artículo 53 de la carta magna neuquina y el Convenio 169 de la OIT. Las normas tenían su lugar en la sentencia. Las autoridades de la comunidad Logko Puran y de la Confederación Mapuche Neuquina (CMN) finalmente resultaron absueltas. Doble festejo en Zapala.

“No se trató de ningún tipo de agresión ni de un acto de entorpecimiento o agresivo, sino una simple demostración de resistencia pacífica, que tenía por único fin llamar la atención de las autoridades en relación a los importantes daños que venía sufriendo la comunidad con muerte de animales, pérdida de los pastos, rajaduras en viviendas, etc., y particularmente, el incumplimiento de lo específicamente normado en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 53 de la Ley Fundamental de la Provincia del Neuquén, en tanto tales normas aseguran la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten, en razón de que no sólo no se efectuó ninguna consulta con la comunidad para llevar a delante las obras por la Empresa PIONNER, sino que además no obtuvieron respuesta alguna ante los múltiples reclamos efectuados en relación a los daños ya enunciados”, argumentó el juez Manchini.

“Podemos sostener con absoluta certeza, que los incidentes en cuestión ocurrieron en la propiedad comunitaria indígena, y consecuentemente en tanto la propiedad incluso la comunitaria, comprende los atributos de la tenencia y posesión respecto del bien, la turbación prevista en el art. 181 inc. 3° del C.P. por parte de los imputados constituye un delito imposible, y conforme a ello, por los argumentos dados, corresponde se decrete la absolución de los mismos”, sostuvo el magistrado en su voto. En tanto la jueza Silvia Grichener y su par Eduardo Sagües al fundar su decisión sólo recurrieron al Código Penal.

Los temores en torno a la no incorporación de la legislación indígena crecían al calor del desconocimiento del tema que se percibía en los miembros del tribunal cuando aludían a éste con imprecisión o indagaban sobre la materia a los imputados y a testigos como Verónica Huillipan - werken de la CMN – y Jorge Nahuel – titular de la Dirección de Pueblos Originarios de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación e integrante de la Coordinadora de Organizaciones Mapuche.

Y si bien el fiscal Héctor Trova señaló que la justicia zapalina tiene sobrada experiencia en la resolución de casos que involucran a comunidades o pobladores mapuches - debido a que en ese departamento existen alrededor de 30 comunidades formalmente reconocidas – en más de una oportunidad trató de acotar el debate a lo tipificado en el Código Penal.“En este juicio, con esta Cámara (…) deberíamos estar discutiendo ese derecho originario de las comunidades indígenas, con sus distintas aristas, con sus distintos niveles, sus distintas aplicaciones, y no estamos discutiendo eso. De acá no va a salir si tienen o no derecho, desgraciadamente eso es algo que pasa a segundo plano, el derecho de las comunidades originarias no va a quedar patentizado en este debate. Lo único que vamos a obtener de este debate es si ustedes señores jueces consideran verificado en la conducta de los imputados un accionar típico descrito como delito en el Código Penal, es todo, nada más que eso.” Más allá de reconocer la existencia de esos derechos y su operatividad buscaba que el debate no se ampliara, intentaba mantener un status quo jurídico.

Cada vez que el fiscal hacía afirmaciones en ese sentido las miradas se cruzaban en la sala. Entre los mapuches de Zapala y los llegados de diferentes comunidades del centro de la provincia para apoyar a sus autoridades se mezclaban integrantes de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos – Neuquén, Servicio de Paz y Justicia, Grupo de Apoyo Jurídico para el Acceso a la Tierra – Centro de Estudios de Políticas Públicas al Socialismo y representantes de la Defensoría del Pueblo de la Nación y el Instituto Nacional contra el Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Mapuches y no mapuches se miraban, el cansancio de estar toda la jornada – la audiencia comenzó a las 12, a las 14 se realizó un cuarto intermedio hasta las 17 y concluyó a las 22 - en un espacio pequeño, casi herméticamente cerrado, con el aire viciado, la tensión permanente propia de un juicio y las afirmaciones de un fiscal que no sólo desconoce los alcances de la legislación indígena sino también la historia de los pueblos originarios contenidos por el Estado argentino.

Tres cuartos de hora utilizó el fiscal Trova al momentos de alegar la culpabilidad de los imputados. Un sinuoso camino donde se recreaba la historia, se podaba el derecho y en el sitio de los acusados quedaban los de siempre.

“El ordenamiento jurídico argentino en muchas de sus proyecciones padece un grave contraste entre el exceso normológico – inflación de normas – y el defecto sociológico – carencia de realizaciones prácticas –, y esto se ve claramente en este tema, afirmó. “¿Cuáles son las confrontaciones, situación de conflictos de intereses que hacen que no se estén violando alegremente un derecho indígena sino que faltan normas que regulen todo esto? El inciso 17 del artículo 75 es operativo, pero hay muchas normas que desdicen todo esto y en la práctica hace falta reformar. (…) Hay un dato de la realidad y es la sanción de la ley 26.160 en noviembre del año pasado que justamente viene a reconocer que por más que se hayan hablado ríos de tinta sobre este tema existe necesidad de legislar, pero legislar y hacer política – de enfrentamientos y discusiones políticas de buen nivel, no lo que tenemos a nivel nacional y provincial – para llevar a buen término estos mandatos constitucionales como el del 75-17. Esta ley declara de emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan a todas las tierras del país tradicionalmente ocupadas por… ¿Por qué? Porque no se sabe cómo manejar el tema. Después de 12 años de esta nueva Constitución, casi 13, venimos a sacar esta ley con lo que reconocemos que todavía no sabemos manejar el problema.”

“¿Es operativa una norma constitucional que necesita de esta ley?”, se preguntó. “A ver dónde estamos parados, la realidad es esa, y esto es lo que pasó en este caso de la comunidad Puran. Hay muchos motivos para que esto ocurra, entre los que podemos mencionar con un pequeño acercamiento, sin necesidad de profundizar demasiado, es que no estamos hablando de civilizaciones que no han dejado improntas, monumentos, cosas escritas, cosas tangibles, como en el caso de los Aztecas, los Incas, que pueden darnos una idea muy clara de cuál fue esa cultura, de las solución de sus conflictos, de su modo de convivencia social; estamos hablando de una etnia que no ha dejado esos monumentos y que es muy difícil no solamente reconocer su cultura sino, además de ello, quiénes son, dónde viven y cuáles son esos territorios donde desarrollar su cultura, este es el problema. Sin embargo, la Patagonia ha dado el ejemplo de esto, no hablemos del norte o del centro del país donde directamente han sido exterminados, veamos lo que pasó con los tobas, lo que pasó con los comechingones, montones de etnias que han desaparecido directamente, dejando algunas cosas, pero las han borrado del mapa”, afirmó en una exposición que además de no ajustarse a la realidad, ralla con una peligrosa teoría de civilizaciones superiores e inferiores.

”Lo cierto es que reclaman derechos, derechos que tienen, que surgen de esta normativa que acabamos de mencionar, pero resulta también que en materia de explotación petrolífera los derechos de los superficiarios o de las comunidades indígenas no son los únicos derechos, y ahí viene el tema de cómo se interrelacionan estos derechos. No solamente por tratarse de orígenes culturales distintos – obviamente el de la Pioneer y el de la comunidad Puran – sino también porque la legislación es incompleta. Y aquí viene lo que decíamos al principio: ‘hace falta regular’, y para regular hay que hacer política de altura, no politiquería. El artículo 124 de la Constitución Nacional, en un pie de igualdad con el artículo 75 inciso 17, dice que corresponde a las provincias el dominio de los recursos naturales existente en su territorio. Esto obviamente abarca a los hidrocarburos”, sostuvo.

“Había derechos para hacer valer, sin ninguna duda; había canales para hacerlos valer, tampoco hay ninguna duda. (…) En definitiva se eligió una vía, la vía de la prepotencia, la vía del número de personas, la vía de impedir el ejercicio de los derechos por parte de la empresa, la turbación – en síntesis, prevista en el artículo 181inciso 3ro del Código Penal – de la tenencia. Tenencia que hoy en día está reconocida como derecho protegible como bien jurídico también por la norma penal. (…) el 75 inciso 17 es en realidad operativo, pero esto no fue ejercido en este caso, se eligió la vía de impedir la entrada, de afectar la producción, si bien alegando derechos esenciales, fundamentales – no los niega esta fiscalía – pero que no habían sido declarados como correspondían antes de recurrir a estos [no se entiende en la grabación]. No voy a hacer referencia a toda la gama de resortes que pudieran haber desempeñado en lugar de estas medidas, solamente a mencionar que pareciera que en este caso hay una avidez por la notoriedad, una avidez por la publicidad o una avidez por salir en los diarios, más que a buscar una solución duradera y que aporte a la seguridad de todos en relación a este tipo de conflictos”, acusó.

Entre la jurisprudencia que citó el fiscal para sustentar el pedido de condena mencionó un reciente fallo contra dirigentes de la Asociación Bancaria que el 30 de diciembre de 2003 marcharon por el microcentro porteño en demanda de mejoras salariales y ocuparon sedes financieras. Un antecedente que poco habla del derecho indígena y más dice de la universalidad de los recursos para criminalizar la protesta social. La sentencia en cuestión afirma: “El derecho colectivo de los trabajadores de reclamar ante sus empleadores – artículo 14 bis de la Constitución Nacional – no se encuentra en situación de prevalencia respecto al derecho de propiedad – artículo 17 –, de la inviolabilidad del domicilio –artículo 18- y de transitar o trabajar libremente – artículo 14. De ello se extrae que el ejercicio de un derecho no puede degradar el propio, que recepta igual tutela fundamental pues debe partirse de la unidad de los derechos fundamentales en una visión tendiente a su concreta armonización. (…) Si bien es cierto que los derechos que invoca la defensa, de huelga, de expresar sus ideas, de manifestarse, de organizarse socialmente – en este caso los derechos de los pueblos originarios – encuentran reconocimiento expreso en la Constitución Nacional, no lo es menos que en el ejercicio de los mismos, como principio, los ciudadanos no pueden vulnerar los derechos que asisten a los demás integrantes del cuerpo social, pues en estos casos el ejercicio del derecho de que se trate se tornaría abusivo y, como tal, ilegítimo. Corresponde que en un estado democrático todos los actores sociales adecuen su conducta al debido respeto que merecen los derechos de los demás, demostrando ejemplaridad y un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social.”

”El artículo 181 inciso 3 protege la tenencia de una persona sobre una cosa inmueble - prosiguió. “Esta tenencia, guste o no guste, cumpliendo requisitos o incumpliéndolos, la poseía la empresa Pioneer desde el punto de vista legal, y esa tenencia ha sido afectada, ha sido turbada, ha sido amenazada con actitudes, en algunos casos – tal cual surge de las denuncias de Hurtado y de Alfaro -, hasta en forma violenta, y por lo tanto esa tenencia, o la mera existencia de un número – en actitud violenta, aunque no haya escenas violentas, o con capacidad para pasar a la violencia para hacer cumplir una determinación como la de impedir la llegada de artefactos o algún tipo de contacto con una propiedad inmueble – tipifica el delito de la turbación de la tenencia – en este caso”

Turbación de la posesión reitera en 3 hechos y atento a las motivaciones que son atendibles no voy a pedir la pena de 2 años, que tenía pensada, sino la de 9 meses de prisión, que puede dejarse en suspenso con las condiciones que el tribunal fije, con accesorias legales y costas”, concluyó.

Yo creo que el alegato del fiscal, lo que muestra, es por qué tiene tanto desprestigio el sistema judicial”, disparó sin ahorrar munición el abogado defensor Juan Manuel Salgado, que patrocinó a la CMN. “Porque se declara una cantidad de derechos, se reconocen una cantidad de derechos, pero a la hora de que esos derechos tengan vida concreta en las acciones cotidianas, desaparecen en pro de otros derechos que ostentan – aun con menor jerarquía en el plano constitucional pero con mucha más jerarquía en el plano político de las relaciones de poder en la sociedad. (…) Aquí parece que los derechos de los ricos son efectivos y tienen sanción penal y los derechos de los pobres son inocuos”, enfatizó.

“Hay una comunidad mapuche que existe jurídicamente desde hace muchos años, muchos más de los que tiene el reconocimiento del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas – como dice la Constitución Nacional – reconoce una comunidad preexistente. No es como en las asociaciones civiles o las sociedades anónimas u otras personas de carácter colectivo que el reconocimiento del Estado las constituye", diferenció Salgado. "De modo que a la época de estos hechos, año 2001, la comunidad ya existía, el expediente del INAI es un expediente probatorio de la preexistencia. Si no hay duda de que hay una comunidad tampoco podemos dudar de que es propietaria de la tierra, porque eso lo establece el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional – que es operativo – y lo establecen, además, los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional”, puntualizó.

“Las tierras son de la comunidad Logko Puran aún cuando el poder político – tanto desde el Estado nacional como desde las provincias – no actúe en consecuencia", recalcó. "Es cierto que la Ley 26.160 es una ley que va atrás de este reconocimiento constitucional, es - como dice el fiscal - la incapacidad política de llevar a la práctica este reconocimiento; pero el Poder Judicial no puede dictar sus sentencias – y menos sus sentencias penales – de acuerdo a la capacidad o incapacidad política del gobierno nacional y de los gobiernos provinciales. El Poder Judicial debe aplicar el orden normativo y debe aplicar las jerarquías de las normas. No puede ser - porque en la provincia de Neuquén el director de Catastro, el director de Tierras, son capaces de anular o de desconocer las normas de los tratados internacionales y las normas de la Constitución Nacional - que eso también sea avalado por el Poder Judicial”, destacó.

“De manera que tenemos una comunidad que es propietaria - por aplicación directa de las normas de mayor jerarquía que hay en la provincia, en el país – del territorio en donde se cortó el camino. Un camino que tampoco era un camino hecho por el Estado, no era un camino público, era un camino de la propia comunidad. Entonces, ¿quién turbó la posesión de quién? El fiscal da por sentado que la empresa Pioneer tenía pleno derecho a estar allí, ¿y de dónde le viene este derecho que tenía la empresa? Según el fiscal le viene de que la Constitución le garantiza a las provincias el dominio originario de los recursos naturales y la provincia se lo ha concedido a la empresa. La Constitución Nacional también establece que los pueblos indígenas tienen derecho a la participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. De manera que no me parece tan claro que los recursos del subsuelo sean originarios de la provincia cuando coincidan con territorio de los pueblos indígenas, porque sino no diría ‘sus recursos naturales’, diría ‘a los recursos naturales de su subsuelo’ o ‘a los recursos naturales que se les garantiza por otras normas’”, ejemplifcó.

“El derecho de los pueblos indígenas sobre sus tierras que en la ley es superior al del propietario civil, aquí resultó ser inferior. Y es más, tan ilegal es esta concesión que dio la provincia que ni siquiera lo podía hacer, porque la Constitución Provincial prohíbe que la provincia conceda la explotación de hidrocarburos a empresas privadas. Quiso hacerse una reforma constitucional para suprimir esa cláusula constitucional y no lo lograron. De manera que en el año 2001 todos los pasos previos jurídicamente establecidos que podían decir que la explotación de Pioneer esta legal, no se habían dado. La única legalidad que tenía, no es legalidad pero es apariencia [de legalidad es la concesión hecha por la provincia]”, alegó Salgado.

El abogado también destacó la asimetría entre las partes respecto al acceso a la justicia y rechazó la acusación del fiscal en cuanto a que la comunidad en vez de plantear sus demandas en ese ámbito optó por el atajo de apelar a medidas violentas.

Luego de la exposición de Salgado centrada en el derecho indígena, Héctor Tobares, abogado que patrocinaba a la comunidad Logko Puran, desarrolló su alegato rebatiendo la acusación desde el Derecho Penal. “Ha resultado más que evidente a la luz de todos los testimonios que han pasado por esta audiencia de debate que no concurren los elementos objetivos del tipo a los que hace referencia el señor agente fiscal. Concretamente esta figura delictiva requiere para su configuración que estemos en presencia de violencia o estemos en presencia de actos amenazantes, y aquí, si analizamos uno por uno los testimonios que se han brindado en esta audiencia debate, ninguno de ellos permite concurrir – aún de manera indiciaria – que estamos en presencia de actos de violencia”, refirió.

“No alcanza el solo hecho de señalar que el número en sí es suficiente para considerar que es intimidatorio. Adviértase el contexto en el cual se desarrollan los hechos, se desarrolla en territorio de la comunidad, en un camino construido por la comunidad – mejorado por la petrolera -, en un marco geográfico que perfectamente si la intencionalidad de los miembros de la comunidad hubiese sido la violencia, la intimidación, el marco era más que propicio para poder llegar a cometer semejante intencionalidad. Es decir, el dolo no está acreditado, por lo menos el dolo necesario para poder imputarle a los cuatro imputados que los mismos han tenido una conducta violenta o amenazante, el dolo que requiere la figura es un dolo directo, es un delito de resultado”, señaló el abogado antes de pedir la absolución.

Concluidos los alegatos el presidente del tribunal preguntó a los imputados si tenían algo para agregar, fue entonces que el werken Roberto Ñancucheo se puso de pie y descargó: “Recurrimos siempre a la esperanza de que alguien haga cumplir las leyes, tenemos esperanzas de que en algún momento – más allá de la situación que se está discutiendo hoy – se pueda discutir o que se puedan hacer cumplir las leyes. Digo esto porque en noviembre se aprueba la ley 26.160 pero en febrero de este año desde un juzgado de Zapala se desconoce esa ley y se vuelve a mandar un desalojo a la comunidad Poi Puko [Wiñoy Tayiñ Rakizuam]. Entonces, por más leyes que tengamos si no hay voluntad, y ya aquí no corren ni los políticos ni la gente que anda haciendo politiquería sino a quien le corresponde aplicar las normas jurídicas, si no se aplica vamos a seguir en esta situación. Y a nosotros no nos interesa ni salir en los diarios ni nos interesa generar”.

Luego tomó la palabra el lonko Martín Velázquez Maliqueo, quien se refirió a su reciente detención - cuando regresaba al país luego de una presentación ante el Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas de la ONU reunido en Nueva York – y agradeció el apoyo recibido de organismos de derechos humanos e instituciones del gobierno nacional. Por último el juez Manchini fijó la lectura de la sentencia para el 19 de junio a las 12.30.

Pueblo Mapuche